Contrato da Administração e contrato administrativo: diferenças

A expressão “contratos da Administração” abrange os diferentes vínculos contratuais celebrados pela Administração, inclusive aqueles submetidos ao Direito Administrativo e aqueles regidos predominantemente por regras de direito privado.^[1]

Essa categoria mais ampla evita uma conclusão automática: identificar a Administração como parte do negócio não significa que o contrato tenha, necessariamente, natureza administrativa.^[2] A distinção depende da disciplina aplicável à relação, e não apenas da identidade de quem assinou o ajuste.^[1]

Em termos práticos, a classificação pode ser organizada em duas perguntas. Primeiro, o ajuste foi firmado pela Administração? Se a resposta for positiva, ele pertence ao gênero contratos da Administração. Segundo, o vínculo está submetido ao Direito Administrativo e contém prerrogativas públicas especiais? Esses elementos apontam para a espécie contrato administrativo.^{[1, 3]}

O contrato administrativo é uma relação jurídica bilateral submetida ao Direito Administrativo. Seu caráter bilateral o diferencia do ato administrativo, que normalmente apresenta estrutura unilateral.^[4]

Além do regime jurídico, essa espécie contratual é orientada à realização de objetivos ligados ao interesse da coletividade. A finalidade coletiva ajuda a compreender por que a Administração pode ocupar uma posição jurídica diferente daquela encontrada em contratos privados comuns.^{[2, 3]}

Essa posição diferenciada aparece nas chamadas cláusulas exorbitantes. Elas conferem à Administração poderes contratuais especiais e estabelecem uma posição de superioridade diante do contratado.^[3]

Entre as prerrogativas indicadas pela fonte estão a alteração unilateral do objeto, a aplicação de sanções e o encerramento unilateral por motivo de interesse público.^[3] Esses poderes mostram que a relação não se estrutura apenas pela igualdade típica de um ajuste privado, pois o regime administrativo admite instrumentos relacionados à proteção do interesse público.^[3]

A Administração também pode praticar atos de gestão sob regras de direito privado, sem utilizar sua supremacia sobre o particular. Uma compra e venda é apresentada como situação em que isso pode ocorrer.^[4]

Quando um contrato da Administração é regido predominantemente pelo direito privado, ele continua pertencendo ao gênero contratos da Administração, mas não se transforma automaticamente em contrato administrativo.^[1] Nesse tipo de ajuste, a Administração atua sem o conjunto de poderes especiais que caracteriza a posição de superioridade associada às cláusulas exorbitantes.^{[3, 4]}

O predomínio do direito privado também não significa ausência completa de exigências públicas. Mesmo ajustes privados celebrados pela Administração podem estar sujeitos, por exemplo, à seleção prévia do contratado por meio de licitação.^[1]

Por isso, a realização de licitação, sozinha, não basta para concluir que o contrato resultante seja administrativo. A exigência de seleção prévia pode alcançar contratos da Administração regidos predominantemente pelo direito privado.^[1]

Considere, de forma compacta, uma compra e venda realizada pela Administração. A mera participação do poder público não transforma o negócio em contrato administrativo, pois atos de gestão podem ser praticados sob regras de direito privado e sem supremacia sobre o particular.^{[2, 4]}

Se o ajuste estiver submetido ao Direito Administrativo e atribuir à Administração prerrogativas como alteração unilateral, sanção contratual e encerramento unilateral por interesse público, os elementos se aproximam da caracterização de um contrato administrativo.^{[1, 3]}

O exemplo demonstra por que não se deve classificar o vínculo apenas pelo nome das partes ou pela existência de uma contratação pública. O regime predominante e os poderes conferidos à Administração são elementos decisivos dentro da distinção apresentada pelas fontes.^{[1, 3]}

A finalidade ligada ao interesse da coletividade é uma característica relevante do contrato administrativo, mas a classificação não se resume a mencionar genericamente o interesse público.^[2] É preciso relacionar essa finalidade ao regime de Direito Administrativo e às prerrogativas públicas especiais presentes na relação contratual.^{[1, 3]}

A distinção pode ser sintetizada assim: contratos da Administração são todos os contratos celebrados pela Administração; contratos administrativos são aqueles submetidos ao Direito Administrativo; e ajustes predominantemente privados permanecem no gênero mais amplo, embora possam cumprir exigências públicas como a licitação prévia.^[1]

As cláusulas exorbitantes ajudam a reconhecer a diferença prática entre os regimes porque autorizam poderes que colocam a Administração em posição de superioridade perante o contratado.^[3] Sem examinar essas prerrogativas e o regime aplicável, a simples presença do poder público oferece informação insuficiente para classificar o ajuste.^{[1, 2]}

Essa distinção conceitual antecede o estudo mais amplo do tema apresentado no conteúdo relacionado do curso.