Arbitragem em contrato público: quando pode ser prevista?

A Lei nº 14.133/2021 admite quatro mecanismos no recorte examinado: conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem. Todos aparecem vinculados a controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis.^[1]

Essa enumeração demonstra que a arbitragem não é o único meio que pode aparecer no contrato público. A escolha contratual pode considerar um dos mecanismos admitidos, mas a fonte fornecida não estabelece uma ordem obrigatória entre eles nem apresenta critérios para afirmar que um seja sempre superior aos demais.^[1]

Também não é possível, com a evidência disponível, descrever diferenças procedimentais completas entre conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem. O dado seguro é que os quatro meios são admitidos no limite material indicado.^[1]

Para situar esse assunto dentro de uma visão mais abrangente sobre licitações e contratos, há o conteúdo relacionado do curso. Esta análise permanece restrita à escolha e à especificação do mecanismo de resolução de controvérsias.

A ausência inicial desses mecanismos não impede necessariamente sua incorporação posterior. Contratos vigentes podem ser aditados para incluir conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas ou arbitragem.^[1]

O aditivo, nesse contexto, é o instrumento de incorporação do mecanismo ao contrato que já está em vigor. A fonte confirma essa possibilidade, mas não detalha procedimentos administrativos, aprovações, formalidades adicionais ou modelos de redação para a celebração do aditivo.^[1]

Se o mecanismo incorporado for a arbitragem, a inclusão posterior não elimina a necessidade de precisão. A cláusula acrescentada deve especificar a câmara arbitral, o regulamento aplicável e o conjunto de controvérsias submetidas à arbitragem.^[2]

Uma cláusula que apenas declare que futuros conflitos serão resolvidos por arbitragem pode ser insuficiente. A generalidade excessiva dificulta a solução quando não há indicação da instituição responsável ou das regras que conduzirão o procedimento.^[2]

Três elementos devem permanecer definidos na redação:

1. A câmara arbitral: a cláusula deve identificar a instituição responsável pela arbitragem.^[2]
2. O regulamento aplicável: o texto deve indicar quais regras procedimentais serão utilizadas.^[2]
3. As controvérsias submetidas: a cláusula deve delimitar o conjunto de conflitos que será encaminhado à arbitragem.^[2]

Esses elementos cumprem funções diferentes. A câmara identifica quem administrará o procedimento; o regulamento aponta as regras aplicáveis; e a delimitação material esclarece quais controvérsias estão abrangidas. Essas funções correspondem aos três pontos que a fonte exige especificar para evitar uma cláusula excessivamente genérica.^[2]

A fonte não fornece uma redação padronizada nem determina uma câmara ou um regulamento específico. Portanto, preencher esses elementos exige uma escolha concreta no contrato ou no aditivo, sem que seja possível extrair dos materiais fornecidos uma instituição universalmente aplicável.^[2]

Considere uma cláusula hipotética com apenas esta frase: “As controvérsias decorrentes deste contrato serão resolvidas por arbitragem.”

A frase anuncia o mecanismo, mas não informa a câmara arbitral, não indica o regulamento aplicável e não delimita quais controvérsias serão efetivamente submetidas à arbitragem. Conforme a fonte, essas indefinições podem dificultar a solução do conflito.^[2]

Uma análise adequada dessa cláusula teria duas perguntas iniciais. Primeiro, as controvérsias abrangidas estão relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, que constituem o limite informado pela Lei nº 14.133/2021?^[1] Segundo, a redação identifica instituição, regulamento e conjunto de controvérsias, evitando a generalidade apontada pela fonte contratual?^[2]

O exemplo não oferece um modelo pronto, pois as fontes não apresentam texto padronizado. Sua função é somente mostrar como verificar a presença dos elementos expressamente indicados.^[2]

A arbitragem pode integrar um contrato público dentro do recorte das controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis. Nesse mesmo limite, também são admitidos conciliação, mediação e comitê de resolução de disputas.^[1]

O mecanismo pode constar do contrato desde sua elaboração ou ser incorporado posteriormente por aditivo em contrato vigente.^[1] Quando a escolha recair sobre a arbitragem, a redação não deve parar na simples menção ao mecanismo: precisa especificar a câmara arbitral, o regulamento aplicável e as controvérsias abrangidas.^[2]

Assim, a decisão possui dois níveis complementares: verificar se a controvérsia está no limite material indicado pela lei e redigir a cláusula com definições suficientes para que o mecanismo escolhido não permaneça indeterminado.^{[1, 2]}